SOLICITUD DE DIVORCIO EN EL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

La reforma del nuevo Código Civil es sustancial debido a la incidencia de la autonomía de la voluntad en el régimen matrimonial, pasando de un sistema de causales a un sistema incausado que se refleja en el Código Civil y Comercial actual.

¿Que intentamos decir con toda esta explicación? Lo que quiso hacer el legislador con la nueva reforma, es dar mayor importancia a la voluntad de las partes y su autonomía, sin tomarlas como un conjunto, sino entendiendo que se trata de sujetos individuales y que tienen voluntad propia, por lo tanto cada uno de los cónyuges debe plantearse su intención de estar casado o no, esta decisión o interés en mantener el vinculo o disolverlo es individual, sin importar la voluntad o los sentimientos del otro cónyuge, porque se entiende que si bien el matrimonio es la unión de dos personas, para que esa unión prospere debe existir intención y sentimiento de ambas partes, no puede perdurar en el tiempo con la voluntad de una sola de ellas.

En el viejo código establecía dos formas para disolver el vinculo, una era la VOLUNTAD CONJUNTA, es decir ambos cónyuges tenían la firme convicción de divorciarse por lo tanto extinguir el vinculo matrimonial de mutuo acuerdo. Esta alternativa se mantiene en el nuevo código pero bajo la denominación de PRESENTACIÓN CONJUNTA. Es importante destacar que el viejo código imponía ciertas condiciones para el divorcio de mutuo acuerdo, como por ejemplo el tiempo para poder presentar el pedido de divorcio. Por otro lado existía forma para finiquitar el matrimonio, y era mediante un DIVORCIO CON CAUSA, esta alternativa era la que utilizaba aquel cónyuge que pudiese comprobar la existencia de alguna falta, injuria o incumplimiento en los deberes matrimoniales por parte del otro cónyuge, por lo que la ley habilitaba a la parte afectada a peticionar el divorcio por haberse producido dicho incumplimiento. Los deberes que mutuamente las partes debían cumplir y respetar se encontraban enumerados en el viejo código, pudiendo citar como ejemplo el deber de "fidelidad".

la novedad que trae este nuevo régimen legal mediante la reforma del Código Civil, es la valorización de la "autonomía de la voluntad", es decir, ahora no necesitamos que ambos cónyuges presten consentimiento para el divorcio, o que se realice de común acuerdo (aunque todavía es una alternativa posible), pero bajo la nueva visión de "matrimonio" el juez no tiene ninguna injerencia en la decisión de las partes, por lo tanto, no interesa si ambos cónyuges están descuerdo o si existió incumplimiento de alguna obligación marital, porque en la actualidad con la SOLA VOLUNTAD de una de las partes en extinguir el vinculo matrimonial es razón suficiente para que prospere el divorcio, el juez no nos pedirá que expresemos motivo, razón o causa del por qué deseamos divorciarnos, simplemente hará caso a nuestro pedido y voluntad para proceder a disolver el vinculo, sin que nadie tenga derecho a cuestionar nuestras motivaciones.

La base del divorcio incausado se debe a los grandes avances que ha tenido la sociedad como tal, la vigencia de un matrimonio no debería tener una perdurabilidad mayor que la determinada por la voluntad de las partes. Dicho de otra manera, se deja de lado la injerencia del Orden Publico (Estado), cuando la voluntad de uno o ambos en la pareja ha sido la de extinguir el vinculo.

SOLICITUD DEL DIVORCIO

Puede ser pedido por uno de los cónyuges o por ambos de manera conjunta

Ahora bien, la petición de Divorcio en el nuevo ordenamiento jurídico, tiene un requisito que debe ser cumplido de manera obligatoria al presentar la demanda. Se debe acompañar de forma obligatoria:

• En caso de ser unilateral: Cuando el pedido de divorcio es presentado por una sola de las partes (voluntad de un solo cónyuge), tiene la obligación de acompañar una propuesta (no es convenio porque al ser unilateral no se ha acordado con el otro cónyuge);

• Si por el contrario la petición es conjunta: cuando ambas partes se ponen descuerdo para divorciarse (voluntad de ambos cónyuges), tienen la obligación de presentar un convenio (no será propuesta porque se entiende que al ser conjunta ya existió un arreglo entre ambos).

Como ya se ha dicho precedentemente, para que prospere el divorcio y no sea rechazado por el Juez, debe acompañarse de forma obligatoria ya sea la propuesta o el convenio según corresponda.

Tanto la PROPUESTA, como el CONVENIO, son intenciones de acuerdos que presentan las partes para intentar diagramar sus relaciones de familia, en los casos que existan hijos, como así también, dividir sus bienes en el caso que exista un patrimonio que deba ser repartido según las reglas de la ganancialidad.

ES MUY IMPORTANTE TENER EN CLARO QUE: Presentada la propuesta (en caso unilateral) puede ser que sea aceptada en su totalidad, parcialmente, o que sea rechazada. Pero aunque la otra parte no acepte la propuesta el divorcio seguirá su curso, y el juez decretara el divorcio, aunque queden sin resolver los temas económicos que se volcaron en la propuesta. Esto quiere decir, que no importa si no llegan a un arreglo económico con relación a los bienes comunes, o familiar con respecto a los hijos menores porque la propuesta que debió presentarse de forma obligatoria fue objetada o fue totalmente rechazada, el divorcio se otorgara igualmente, y luego seguirá en discusión la cuestión económica y/o familiar. Por lo tanto, debe quedar en claro que la falta de acuerdo en la propuesta no hace caer al divorcio, porque el juez tiene la obligación de dictar sentencia para disolver el vinculo matrimonial, sin importar que luego seguirá discutiendo por la vía incidental aquellas cuestiones económicas o familiares en la que las partes no lograron ponerse de acuerdo.

OMISIÓN DE LA PROPUESTA Y CUESTIONES PENDIENTES (DESACUERDO)

La omisión de la propuesta impide dar trámite al divorcio, es obligatorio presentar la propuesta cuando el divorcio es por petición unilateral, o presentar el convenio cuando es de común acuerdo.

No es necesario llegar a un acuerdo sobre la orbita de la propuesta para decretar el divorcio, el mismo será decretado aún cuando no se haya acordado sobre la división de bienes o con relación a las cuestiones familiares cuando existan hijos menores.

ARTÍCULO 438.- Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición.

Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.

En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.

CONTENIDO DEL CONVENIO REGULADOR

El art. 439 establece cuales son los ítems sobre los que se debe trabajar y presentar convenio:

• Atribución de la vivienda

• Distribución de los bienes

• Eventuales compensaciones económicas entre cónyuges (art. 441 y 442)

• Ejercicio de la responsabilidad parental

• Prestación alimentaria (como se va a cumplir la prestación alimentaria)

• Otras cuestiones de interés de los cónyuges

ARTÍCULO 439.- Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges.

EFICACIA Y MODIFICACIÓN DEL CONVENIO REGULADOR

En el código de Vélez no había normas que establezcan el otorgamiento de garantías para asegurar el cumplimiento del convenio. El juez ahora tiene posibilidades de exigirlo. Con esta garantía se intenta que no se desnaturalice un convenio que se firma y que podría no cumplirse porque no habría contra qué hacerlo efectivo.

En el convenio se pueden modificar las circunstancias después de ser revisado y notar que han cambiado dichas circunstancias, ej.: Que se haya otorgado vivienda a uno de los cónyuges porque sus posibilidades económicas eran menores, pero después cambia dicha situación y puede afrontar un alquiler. Las condiciones cambiaron y se puede pedir revisión del convenio para modificar la decisión.

ARTÍCULO 440.- Eficacia y modificación del convenio regulador. El juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio.

El convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha modificado sustancialmente.

EN RESUMEN: El nuevo código civil y comercial de la nación en materia de familia es un gran avance para la institución matrimonial, dado que el legislador ha entendido después de mucho tiempo que las personas eligen libremente unirse en matrimonio, existiendo una fuerte voluntad de cada uno de ellos en asumir un compromiso legal que los vinculará, poniendo sobre ambos contrayentes deberes y obligaciones del uno para con el otro, por lo tanto, si una de las partes no tuviera la intención y férrea convicción de contraer nupcias con su pareja, no podría bajo ningún punto de vista, ya sea moral o legal, ser obligada a casarse; debiendo quedar mas que claro que esta misma premisa debe entenderse para la disolución del matrimonio, y poner el acento en la VOLUNTAD de cada una de las partes, que así como ambos deciden asumir un compromiso para vincularse con un otro mediante el instituto del matrimonio, tiempo después puede desistir de esa misma idea o sentimiento, sin tener que dar cuentas a nadie sobre las motivaciones que lo llevaron a tomar esa decisión, o tener que escuchar o conocer la opinión de terceros en el caso de un juez, o incluso la de su propio cónyuge, por lo que la legislación actual a transformado al matrimonio en una institución que se simiente sobre las bases de la libertad individual, abriéndonos el camino hacia una sociedad mucho más justa.

Autor:

Gabriel Esteban Fernández

abogado.

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