ALGUNAS PAUTAS SOBRE DERECHO DE FAMILIA EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

Como primera medida, nuestro lector, debe ubicar el instituto que estudiaremos dentro de los artículos 401 al 723 del nuevo Código Civil y Comercial, dentro de este articulado podremos observar que el Derecho de Familia ha sufrido grandes modificaciones, dado que los legisladores entendieron que era necesario una profunda reforma en este tema, basando los cambios realizados en las siguientes fundamentaciones:


Teniendo en cuenta la intercomunicación global a nivel mundial, no solo desde el punto de vista económico e informático. sino también, desde la de la movilidad social de las personas que emigran, recorren, visitan o ingresan a nuestra nación desde otros países, ha producido y facilitado la incorporación de nuevas culturas a la propia, repercutiendo directamente en paradigmas tan tradicionalistas como el de las formas familiares. En este contexto los Legisladores observaron que al hablar de familia, no podía continuarse con el viejo concepto que establecía el Código de Vélez, dado que al día de hoy, el contexto sociocultural de nuestro país a cambiado rotundamente, y todos aceptamos la convivencia con otras formas diferentes de "familia" (unión convivencial, familias ensambladas, familias del mismo sexo, familias monoparentales, etc.). Esta sociedad multicultural actual, fue presionando poco a poco sin darse cuenta y visibilizando la existencia y normalidad de otros tipos de familia diferentes a la tradicionalmente conocida, haciendo que nuestros dirigentes entiendan y reconozcan su existencia, ampliando el concepto que fuimos arrastrando durante muchos años, en el que creíamos que la familia solo podía estar compuesta y conformada por una mamá, un papá y sus hijos. Toda esta nueva corriente de cambio abrió paso a un nuevo Derecho de Familia mucho más plural.


Por otro lado, es importante destacar, que este nuevo código tuvo en cuenta a los tratados de derechos humanos ya sea en general como en particular, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto podemos decir que el nuevo código civil y comercial innova profundamente al receptar la constitucionalidad del derecho privado y establecer una comunidad de principios entre la constitución, los tratados, el derecho público y el derecho privado. Como ejemplo de ello, podemos destacar un principio fundamental que receptaron los legisladores al sancionar este nuevo Código Civil y Comercial como es el principio de "No Discriminación", mediante el cual se concibe en términos igualitarios a todas las relaciones sin importar cual sea su origen étnico, sexual, religioso, de riqueza, etc. La premisa radica en que “Todas las personas tienen los mismos Derechos ante la Ley”. Por tal motivo aparecen regulados los Derechos de la mujer, el niño, la persona con capacidad diferente, el consumidor, las comunidades originarias y muchos otros que no habían tenido una recepción sistemática hasta este momento.


Otro de los principios que también recoge este nuevo código, en particular en el derecho de familia, es "la autonomía de la voluntad" ampliando las posibilidades en cuanto a las elecciones respecto de los hijos y la organización familiar, etc. esta autonomía aparece con mucha fuerza en varios artículos, como por ejemplo:

  • Art. 43: Medidas de apoyo en la tutela para promover la autonomía

  • Art. 437: Divorcio incausado de común acuerdo o de manera unilateral

  • Art. 446: Elección del régimen patrimonial del matrimonio

  • Art. 449: Modificación del régimen

  • Art. 513: Libertad de los convivientes para celebrar pactos

  • Art. 638: Autonomía progresiva de los niños/as y adolescentes

  • Art. 655: Acuerdos para realizar un plan de parentalidad


MATRIMONIO. Situación de los Deberes y Derechos.

El instituto del matrimonio fue reconfigurado plenamente, dado que el Código de Vélez establecía un sistema de disolución del matrimonio con causales objetivas y subjetivas, cuyo concepto equivocado exigía que la petición de divorcio por quien la solicitare debía justificada mediante causales, esquema que fue modificado sustancialmente por el nuevo Código Civil y Comercial al fundamentar su regulación en un sistema completamente "incausado", motivo por el cual, hoy en día, con el nuevo cuerpo normativo, aquella personal que realice una petición de divorcio no debe expresar los motivos sobre los que fundamente, como sí lo hacía el Código de Vélez.

Por lo tanto se entiende que los deberes y derechos matrimoniales más que legales son morales, ej. Los contrayentes no son fieles porque la norma los obliga, sino que existe un deber de fidelidad que ellos asumen como regla intrínseca al incorporarse al instituto del matrimonio, y sobre todo, si no existe una sanción correlativa no tendría sentido regular sobre un deber que no conlleva ninguna sanción por su incumplimiento.

El fundamento de que se eliminen algunos deberes y derechos como podría ser el de cohabitación o fidelidad, corresponde a que fue dejado de lado el viejo esquema de Vélez que regulaba la Disolución CON CAUSA, en donde la sanción al incumplimiento de estos deberes se materializaba a través de la figura de la CULPA del cónyuge infractor. Como ya dijimos en reiteradas oportunidades, este nuevo Código recepta la idea del Divorcio INCAUSADO, por tal motivo es innecesario e inútil regular deberes que no hay forma de sancionarlos ente su incumplimiento por haber desaparecido la idea de CAUSA y por lo tanto haberse eliminado la figura del CÓNYUGE CULPABLE.


Prosiguen como deberes jurídicos los siguientes:


ASISTENCIA:

ARTÍCULO 431.- Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua.


Este deber se concreta en la solidaridad personal (es un deber moral)

El auxilio moral o espiritual en caso de enfermedad y la ayuda de un cónyuge a otro en sus negocios particulares, según en el medio social en el que actúen.

Su incumplimiento NO dará lugar a sanciones (porque el divorcio es incausado) dado que el nuevo código no regula causales subjetivas, pero si podrá dar lugar a otras sanciones:

  1. Podrá ser declarado indigno, Art. 2281. En esta caso podrían los herederos pedir la indignidad del cónyuge que no haya prestado el deber de asistencia

  2. Corresponderá una sanción de daños y perjuicios, por las normas generales le podría caber esta sanción (habrá que estudiar esta opción un poco mas, con el código en marcha y su aplicación)


ALIMENTOS:

ARTÍCULO 432.- Alimentos. Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes.

Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles.


Se proyecta el deber de alimento durante la convivencia y durante la separación de hecho. No son muy frecuentes los reclamos alimentarios entre cónyuges que conviven, se da mucho en la separación. Igualmente el código ha regulado que se pueden reclamar legítimamente tanto durante la convivencia como en la separación.

Pautas utilizadas para fijar el deber de alimentos:

Art. 433 fija las pautas para establecer los alimentos.

  • Trabajo dentro del hogar (esta es una incorporación y reconocimiento muy importante en este código, dado que da valor al trabajo domestico)

  • Estado de salud y edad del que reclama

  • Capacitación laboral

  • Colaboración en las actividades mercantiles (esta es una incorporación muy interesante, que el código de Vélez no lo regulaba. En muchos casos se ve que los cónyuges colaboran entre si en actividades mercantiles donde el dueño de la empresa o negocio es uno de ellos y el otro presta su colaboración permanente, pero no es empleado, no tiene sueldo, no tiene obra social, no hace aportes, porque en realidad el producido es para la familia, pero cuando se produce la ruptura, quien no es dueño se encuentra desprotegido)

  • Atribución de la vivienda

  • Para determinar los alimentos, en la atribución de la vivienda se tendrá en cuenta si es un bien ganancial o propio, si es un inmueble arrendado

  • Si los cónyuges conviven al momento de fijar alimentos, si están separados cuanto tiempo llevan separados


ALIMENTOS POSTERIORES AL DIVORCIO:

En el nuevo código civil y comercial , porque en realidad se regularon las llamadas “Prestaciones Compensatorias”. Al no existir el divorcio por causal subjetiva, no hay posibilidad de otorgar alimentos posteriores al divorcio, sino que serán otorgados a pedido de uno o con consentimiento de ambos

Solo hay dos situaciones en las que pueden reclamarse alimentos posteriores al divorcio:

  1. A favor de quien padece una enfermedad grave (art. 203)

  2. A quien no tiene recursos propios suficientes y no tiene posibilidades razonables de procurárselos


Casos en que cesa esta situación extraordinaria de prestar alimentos:

  • En caso de que la situación del solicitante de los alimentos cambiara, dichos alimentos cesarían, porque en realidad son alimentos excepcionales, porque el nuevo código no los prevé. Por lo tanto, la obligación alimentaria excepcional cesa cuando finaliza la causa que los motivo.

  • En caso de contraer nuevo matrimonio


En conclusión, este nuevo Código Civil y Comercial recoge La idea de una disolución matrimonial que se pueda dar una respuesta a las consecuencias que produce el divorcio sin la necesidad de pasar por la vía contradictoria, por tal motivo la nueva legislación no prevé al divorcio como sanción, sino como un remedio a la situación, fundándose en la privacidad de cada familia, tomando gran preponderancia y valía el instituto de la Autonomía de la Voluntad, si alguien no quiere continuar casado el Estado no puede obligarlo a permanecer en esa situación.


Autor:

Gabriel Esteban Fernández

abogado.